По договору комиссии на привлечение 3-их лиц к оказанию услуг/выполнению работ одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить определенные сделки от своего имени, но за счет комитента (ст.990 ГК РФ).
По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер. Комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.
Хочу обратить ваше внимание на несколько важных условий договора, которые могут существенно изменить роль комиссионера в данных отношениях.
- Комиссионер в ответе за третьих лиц
По общим правилам, комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента.
НО, если комиссионер не проявил необходимую осмотрительности в выборе 3-го лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере), то он становится в ответе за действия 3-х лиц по сделке.
Давайте немного подробнее рассмотрим такой механизм как делькредере.
Делькредере – это ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом. Комиссионер становится единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме. И такое ручательство отличается от поручительства – в отношениях поручительства должник и поручитель отвечают по обязательствам солидарно.
Как в договоре может выглядеть условие о делькредере:
Комиссионер принимает на себя ручательство (делькредере) перед Комитентом за исполнение третьими лицами сделок, заключенных за счет Комитента. Комиссионер несет перед Комитентом ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего выполнения работ/услуг третьими лицами, привлекаемыми Комиссионером для исполнения обязательств по Договору.
Поскольку данная ответственность очень серьезная, то и услуга по принятию на себя такой ответственности должна оплачиваться обязательно отдельно – и оценивать вам, за сколько вы готовы взять на себя такие риски.
Обратите на это внимание, поскольку, когда комитент диктует вам свои условия, то часто в договоре можно увидеть маленькую приписку в пункте о комиссионном вознаграждении – агентское вознаграждение включает также плату за делькредере.
- Комиссионер в ответе за комитента
Зачастую можно встретить такую ситуацию, что комитент поручает вам заказать для него оказание услуги, выполнение работы, но при этом включает в договор условие о том, что денежные средства он компенсирует только после того, как все будет сделано и выполнено надлежащим образом, принято комиссионером и заактировано. Вот на основании этих документов комитент и оплатит стоимость услуг третьих лиц по заключенному комиссионером от своего имени в рамках исполнения поручения договору. При этом комитент отсылает нас к статье 1001 ГК РФ — комитент обязан … возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.
Вроде бы, не так все страшно в этих условиях, если, конечно, мы в договоре с третьим лицом установим соответствующие сроки постоплаты и будем считать нашего комитента образцовым плательщиком. Но это не страшно только на первый поверхностный взгляд.
На самом деле происходит вот что. Комитент перекладывает на ваши плечи достаточно существенную часть ответственности, рисков по своим обязательствам – рисков не оплаты в срок, или вообще не оплаты исполненного третьими лицами. И тогда комиссионер оказывается лицом к лицу с непосредственным исполнителем, ведь, именно комиссионер выступает обязанным по сделке.
В ГК содержится три принципиальных положения относительно оплаты по сделке:
— сделка осуществляется за счет комитента
— комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения
— комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.
На наш взгляд, нужно четко разграничить сделки комитента и сделки комиссионера, и ни в коем случае не смешивать индивидуальные обязательства каждого из субъектов.
Закупка работ (услуг) – это сделка комитента, направленная на удовлетворение потребностей бизнеса комитента. Расходы комитента – расходы на закупку работ (услуг) для себя. Головная боль комиссионера в том, чтобы найти исполнителя услуг, заключить необходимые договоры, принять работы, осуществить контроль, обеспечить перевод денежных средств, подготовить необходимую документацию. Расходы комиссионера – расходы, которые позволяют ему осуществлять его деятельность – заработная плата агентов, аренда офиса, интернет, компьютерная техника и пр. Требование комитента оплатить расходы на услуги (=услуги для комитента) третьих лиц за счет собственных средств комиссионера – это не что иное, как требование предоставить коммерческий кредит комитенту.
Собственно говоря, почему бы и нет. Только речь уже должна идти о коммерческом кредитовании с обязательной процентной ставкой на уровне ставки банковского процента. Если комитент настаивает на условиях авансирования вами сделки, то почему не предусмотреть в договоре отдельную услугу (с вознаграждением= %) – привлечение финансирования для осуществления сделки.
Немногочисленная судебная практика также говорит нам, например, о том, что возложение расходов по оплате товаров, полученных комитентом по договору, заключенному комиссионером для него и за его счет, на комиссионера – не соответствует природе договора комиссии (Постановление ФАС МО от 02.07.2004, 27.07.2004 №КГ-А41/6298-047).
Судебная практика делает вывод том, что при авансировании комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара комиссионер предоставляет комитенту коммерческий кредит по правилам пункта 1 статьи 823 ГК РФ и ввиду отсутствия в договоре комиссии соглашения об ином вправе начислять проценты на сумму кредита в соответствии с пунктом 1 статьи 809 ГК РФ. На наш взгляд, ситуация, когда комиссионер оплачивает расходы по сделкам комитента третьим лицам, зеркальна этой, и комиссионер смело может начислять проценты. Обращу внимание, что здесь рассматривается именно внутренний аспект отношений: комитент-комиссионер. Для третьих лиц (внешние отношения) обязанным является комиссионер, чтобы там не было накручено в договоре комиссии.
И, говоря о «возмещении» таких расходов, на наш взгляд, некорректно применять ст. 1001 ГК РФ. И о «возмещении израсходованных сумм» говорить также не корректно. А корректно здесь исходить из сути комиссионных обязательств — по поручению …, но за счет… Что предполагает авансирование расходов, а не возмещение по факту расходования.
Из существа договоров о представительстве следует принцип: представитель не должен вкладывать свои деньги в «чужие» обязательства, и значит, оплата производимых им расходов должна авансироваться по договору комиссии. А зачастую комиссионер просто не сможет исполнить свои обязанности по договору, не получив аванса на расходы. В подобных случаях комитент должен перечислить ему стоимость услуг третьих лиц и, возможно, иных затрат (реклама, менеджмент процесса) заблаговременно.
Поэтому в договоре комиссии нужно определить, что комитент обязан перечислить комиссионеру определенную сумму для того, чтобы последний мог приступить к исполнению своих обязанностей. В этом случае обязанности комиссионера будут считаться встречными (ст. 328 ГК), и при невыплате средств на исполнение поручения он вправе приостановить исполнение своего обязательства (п. 2 ст. 328 ГК).
Давайте теперь посмотрим на «возмещаемые расходы», это что такое.
Исполняя комиссионное поручение, комиссионер может понести в связи с этим различные расходы (по транспортировке, упаковке, разгрузке, погрузке товара и т.п.). Поэтому комитент обязан возместить комиссионеру произведенные им расходы по выполнению поручения.
Речь идет о расходах, находящихся в причинной связи с исполнением поручения (таможенное оформление, транспортировка, страхование и др.). Эти расходы должны быть объективно необходимыми и экономически оправданными: возмещению подлежат такие расходы, которые являются необходимыми для обеспечения должного исполнения возложенного на комиссионера поручения.
По данному вопросу сложилась судебная практика, согласно которой расходы, понесенные комиссионером не в интересах комитента в процессе исполнения его поручения, а для ведения деятельности самого комиссионера (например, затраты на аренду офиса, оплату услуг связи, почты, банков, покупку канцелярских товаров, оплату труда сотрудников), не возмещаются.
Поэтому комиссионеру нужно четко понимать, что для него существует три вида расходов:
— расходы комитента, составляющие основу сделки, для исполнения которой привлечен комиссионер. По этим расходам комиссионер выступает только как финансовый посредник. Назовем их прямыми расходами комитента.
— расходы комитента, выступающие сопутствующими процессу совершения сделки. Эти расходы заранее предусмотреть в полном объеме сложно, поэтому и работает здесь механизм возмещения – поскольку без этих расходов сделка не состоится, комиссионер их осуществляет и уже по факту перевыставляет комитенту для возмещения, компенсации. Назовем их косвенными расходами комитента.
— расходы комиссионера, лично его. Без этих расходов комиссионер не сможет осуществлять свою деятельность как самостоятельный хозяйствующий субъект. Назовем такие расходы постоянными расходами комиссионера.
И еще один важный момент – напрямую третье лицо обратиться за оплатой к комитенту не может. Об этом говорил еще в 2004 г. Президиум ВАС в Информационном письме от 17.11.2004 N 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»:
у контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту, за исключением случаев, когда обязанности комиссионера перешли к комитенту путем соглашения о переводе долга или на основании закона.
Автор статьи. Марина Филичева, руководитель компании
Просмотров (10460)